制度的缺失
在接了宋雅红离婚案之后，陈旭连着接到了四五起“被离婚”的案子。“权贵玩弄法律，钻法律的空子。”陈旭对本刊记者说，虽然宋雅红的案子由于当事人身份特殊，标的财产数额巨大，是一起特殊的个案，但其中却蕴含了一个极为危险的信号：如果现存的婚姻关系可以通过这样的诉讼程序予以任意解除，那婚姻家庭的稳定性、社会关系的确定性都将受到严重破坏，涉及公众的公共安全无法得到保障。
在北京大学法学院副教授（博士生导师）民诉法专家傅郁林看来，“被离婚”不是一个简单地用“权贵玩弄法律”来解读的社会问题，而是已经成为一个“严重而多发”的法律问题，问题的根源首先要归咎于制度本身的缺失造成的漏洞。“现行立法中缺少两个制度，一个是利害关系人申请撤销不合法婚姻关系的制度，这是针对身份关系的实体性质的救济途径：二是生效判决的撤销，这是针对一般案件的错误生效判决的救济途径，目前只有再审程序没有撤销程序。但现在这两个制度都没有，就制造了钻空子的机会。”傅郁林向本刊记者分析说，两个制度的缺失也导致了最高法院在设计再审程序时的困境，最高法院规定离婚案件不得就身份关系申请再审，只能就财产部分提起再审；甚至在上诉程序中，如果一审法院判决准予离婚的，上诉时二审法院认为不应准予离婚的，也没法改变一审判决就身份关系做出的变更。这是考虑到，一旦判决离婚，则不仅双方当事人之间的身份关系发生变更，而且可能涉及或影响其他人的身份关系，比如一方可能再婚，因此不允许通过再审变更原审判决已经确定的身份关系。但是，“我国现有法律制度没有区分身份关系和普通民事关系的差别，也没有区分合法取得的身份关系与非法取得的身份关系的救济途径，因此没有专门建立一个专门针对身份关系或虚假离婚的有针对性的救济制度。比如，假离婚的案件应该启动两个撤销程序，前妻可以申请撤销前面的欺诈导致的错误裁判所确定的身份关系，同时申请撤销新的婚姻、请求宣告后面的婚姻关系无效。但现在这两个撤销程序都没有。”
傅郁林说，就本案而言，制度的漏洞还不是唯一的原因，法院在操作中也存在重大失误。正是由于在离婚案件中，身份关系一旦经由生效裁判确定就会产生严重的、现行法难以补救的法律后果，所以法律对于离婚案件的司法程序相对完备的硬性要求，也就是把程序保障放在了裁判前面，比如规定离婚案件必须要有当事人本人到场，哪怕是无民事行为能力或限制民事行为能力的人，在其他民事案件中可以完全由代理人出庭，但在离婚案件中要求本人也得到场。法律还规定，必须首先以直接送达、邮寄送达等其他合法方式通知当事人到庭，只有这些送达方式都无法送达时，最后的办法才是公告送达。“本案假造了一个事实，就是声称女方失踪了。但法律关于失踪规定了有明确的条件和程序，即便宣告失踪，还要等2年的时间，不能一方说失踪，也不经法律程序，法院也不穷尽法定途径去找当事人，马上就公告送达，就判决离婚了。这个案件根本没有穷尽送达手段，用公告送达的方式是在进行这些直接送达行为之前就预定的方案。而且，如果不能确定被告失踪这一事实，那么河北的法院也就没有管辖权。”
在傅郁林看来，绝大部分“假离婚”的案件，法院都是有重大过失或明显过错，甚至有的案件中不排除法官参与合谋的情况。“这一类案件很早就有了，只是本案因为漏洞太多、太明显，特别是判决还未经合法送达，所以可以按照裁判尚未生效来处理，也还有可能在管辖权错误方面找到补救的理由。但是大部分虚假离婚都没有这种补救机会。而最高法院的司法解释进一步堵死了这个立法漏洞的可补救性，身份关系一旦确立，再审的时候不能就身份关系进行再审。目前正在讨论的民事诉讼法修正案有可能弥补这个漏洞，就是针对欺诈诉讼将专门建立一个裁判撤销制度。加拿大华人网 http://www.sinoca.com/
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