李银河:上海男博士邀约7名同性淫乱案应判决无罪

　　赞成聚众淫乱罪名的人们担心，如果取消了这一罪名，三人以上的性行为会大量增加。按照这一逻辑，当年也不应当取消流氓罪，因为取消流氓罪之后，婚姻之外的性行为会大量增加。有个有趣的事情应当让持有这一担心的人们知晓：1997年刑法取消流氓罪的同时，也取消了反革命罪，按照这些人的逻辑，我们应否担心取消了反革命罪，反革命会大量增加呢?

　　对于那些担心如果不惩罚三人以上性行为就会使此类行为增多的人，我还有一个观念上的批评：我认为他们的性观念有一个根本的错误，即对性的基本看法是错误的。性究竟是好事还是坏事?如果性从根本上说是一件坏事，那么无论它的数量(发生频率)参加人数(一人?两人?三人?多人?)都是越少越好;如果性从根本上说是一件好事，那么它的发生频率和参加人数多点少点就无所谓了。性活动的发生总量(全世界数以亿计)、人均频率(全世界人均104次/年)、参加人数总量(全世界数以亿计)、每次参加人数均值(中位值当然是两人，均值却不一定)有所增加，应当既不会伤害行为人，也不会伤害社会。如果一桩性行为的参与者的数量是那么重要，而且越少越好，建议国家设立一个自慰奖，因为这种性行为的参与者数量比两人还少一半。

　　1月14日，上海徐汇区法院不公开审理了一起聚众淫乱案件，其中组织者吴明(化名)被判处拘役5个月，其他7名参与者也分别被处以行政处罚。据报道，吴明，30岁，有名校博士学位，有体面的工作，已结婚生子。他在QQ群里发布男同性恋网友聚会活动的信息，组织其他7名男子参加聚会被公安机关当场抓获。

　　这一案例值得注意的一点是：被处罚者的罪名不是同性恋，而是聚众淫乱。

　　聚众淫乱罪是1997年刑法取消流氓罪之后遗留下来的一个罪名。在1997年刑法取消流氓罪之前，公民所有婚姻之外的性行为从理论上均可视为流氓罪(而且是公诉罪，而非不告不理的自诉罪)，要受到刑法处罚。《刑事犯罪案例丛书》记载了这样一个案例：“被告人王XX，女，先后勾引多名男子与其乱搞两性关系。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。”(第176-177页)受刑人并非卖淫，只是一般婚姻之外的出于双方自愿的性行为。由此可见，在1997年之前，所有的发生在婚姻之外的自愿性行为都应当入罪(当然，由于私下作案的人数甚众，很难将所有罪犯一一抓捕归案绳之以法)。

　　1997年刑法取消流氓罪之后，原来流氓罪中的一项罪名保留下来，叫做聚众淫乱罪。聚众淫乱罪惩罚的是三人以上的性行为。换言之，刑法修改之后，婚姻之外的性行为只要发生在两人之间可以不必入罪了，但是三人以上还须入罪。

　　三人以上性行为多为性聚会或换偶活动。近几十年来，由于社会上三人以上性活动越来越多发，几乎造成法不责众的局面，所以聚众淫乱罪的量刑有大幅减轻。在1980年代初的众多案例中，犯罪人多有死刑、无期徒刑和15年以上重刑(例如有一个8人换偶案，主犯死刑，从犯为无期徒刑和15年徒刑);到了21世纪，南京马尧海换偶

　　总而言之，此次上海聚众淫乱罪的判决虽然从量刑上看已经比过去靠谱多了，但是我认为，即使这5个月拘役也是不该判的，从全世界其他国家的刑法对此类活动的处置来看，5个月的拘役还是相当离谱的。