Dred Scott在南北战争的战场和第十三到十五修正案中被驳斥了，但是其对于正当程序条款的解读又重新出现了。在一系列20世纪初的案件中，其中最著名的是 Lochner，最高院驳回了一系列干预公民自由缔约权利的州法律。在Lochner中，最高院认定纽约州限制烘培店雇员每周最高工作时间的法律违宪，因为“在我们的判断中，这条法律作为一条卫生法律不必要也不恰当。”
Lochner的反对法官们认为这条法律可以被视作对于烘培店雇员健康问题的恰当回应。多数法官的结论意味着我们的宪法必须接受一种特殊的美国大多数人都不接受的经济理论。正如Holmes大法官说的，“十四修正案并没有实施Spencer的社会达尔文主义著作《社会统计学》。”宪法并不是体现某一种特别的经济理论的。宪法的目的是所有有着完全不同见解的人们。我们认为一些见解或自然或熟悉或新颖或震惊并不能让我们直接得出这种见解是否违宪的结论。
在Lochner之后的几十年中，最高院认定接近200多条法律妨碍个人自由，因此违宪。通常这些案中的反对法官都在重申“违宪的标准并不是我们认为法律是否符合公众利益。”Lochner及其之后的案例，让法官将自己的政策偏向上升到了宪法保护自由的地位上。我们不得不把法院看作是一个立法机关。
终于，最高院认识到了错误，并且发誓不再犯错。我们后来解释道：“我们已经长久抛弃了这样的见解：即正当程序条款允许法院因立法机关的决定不明智而认定法律违宪。我们已经回到了原始的宪法理论，即法院不应越俎代庖，用自己的社会和经济信念来代替立法机关的观念。”我们同样说道“我们并不是一个超级立法机关，我们也不应考量立法的智慧。”因此，我们的规则是：法院并不会仅仅因为一个法律不明智，或者不符合某种特别的理论，而认定此法律违宪。
驳斥Lochner当然不意味着完全抛弃隐含基本权利理论，而最高院也没有这么做。但是为了防止Lochner这样的将个人偏好变为宪法要求的错误，最高院现代的实体正当程序理论强调了“司法自我克制”的重要性。我们的先例要求隐含基本权利必须是“客观并且深深植根于国家的历史和传统，”并且“隐含于有规则的自由概念下，以至于如果这些权利被牺牲，那么自由和正义都不复存在。”
最高院在Glucksberg案中最清晰的指出了在认定隐含基本权利中，历史和传统的重要性。许多其他案例也采取了同样的标准。
对于历史和传统的依赖迫使我们不止局限于被挑战的法律。因为在此领域中标准存在之少，植根于历史的方法逼迫法院更加克制。突然剧烈的增加一个权利会使得此权利脱离自己的根系。在这个寻找隐含基本权利的过程中，唯一能够保证克制的方法便是“不断的坚持对于历史的尊重，对于社会基本价值的认识，以及对于联邦主义和三权分立的敬畏。”
B.
多数法官完全没有意识到上述的背景。原因很简单：他们对于实体性正当程序条款的侵略性的使用和我们数几十年的先例脱节，并且让最高院回到了Lochner时代没有原则的判决。
1.多数法官的主题是：婚姻是令人向往的，上诉方向往婚姻。多数法官的意见描述了婚姻的极度重要性，并且强调上诉方并没有想要对此制度表示不敬。这些毋庸置疑。的确，上诉方以及许多和他们一样的人们的对于婚姻的向往正是为什么许多美国人转念支持同性婚姻。但是，从宪法的角度来看，上诉方向往之真诚无关。
当多数法官触及法律的时候，他们通常依赖讨论婚姻的基本权利的判例。但是这些判例并没有说任何想要结婚的人都有结婚的宪法规定的权利。而是要求州，在对于婚姻传统理解的制约下，解释对婚姻设置的壁垒。在Loving案中，最高院认定种族限制违宪。在Zablocki中，债务限制违宪。在Turner 中，对囚犯的限制违宪。
先例中没有一个涉及到婚姻的核心定义：一男一女的结合。Zablocki和Turner中被挑战的法律并没有将婚姻定义为“一男一女的结合，其中两方都未入狱。”Loving中被挑战的法律也没有将婚姻定义为“同种族中一男一女的结合。”去除婚姻的种族限制并没有改变婚姻的意义，正如去除学校中的种族隔离没有改变学校的意义一样。正如多数法官承认的一样，婚姻，作为一种制度，在上述判例中，隐含了一男一女的关系。
一言以蔽之，上述判例代表的是一个重要但具有局限性的结论：对于传统定义下婚姻的某些限制违反了正当程序条款。判例并没有提及一种强迫州修改婚姻定义的权利，而这正是上诉方在本案中所需要的。上诉方和多数法官都没有列举一个判例支持此中宪法权利。这样的判例不存在，而这已经足够驳回他们的上诉。
2.多数法官认为“还有许多其他的判例”涉及结婚的基本权利。虽然并不完全清楚，但是他们似乎指的是基本隐私权利。在基本隐私权利的第一个判例中，最高院认定禁止使用避孕药的刑法违宪。最高院强调此禁令侵入个人隐私，使得警方可以搜查夫妇的神圣居所。最高院认为这样的法律违反了隐私最基本的含义：独处的权利。
最高院在2003年的Lawrence案中同样运用隐私权利认定德克萨斯州的鸡奸禁令违宪。Lawrence案中，最高院认为针对鸡奸的刑法，正如针对避孕药的刑法一样，侵入个人隐私，进入到了最私人的人类行为，性行为，在最私人的地点，家中。
Lawrence和其他隐私权的一系列判例都并不支持上诉方所说的。和禁止避孕药和鸡奸的刑法不一样，这里的婚姻法并不涉及政府侵入私人空间。婚姻法没有创造任何的罪名，也没有施加任何的惩罚。同性伴侣可以自由的生活在一起，进行亲密行为，并且建立家庭。没有任何人因为现行的婚姻法而必须孤独终生。同时，这些法律也没有妨碍独处的权利。
因此，隐私权的判例并不支持多数法官的意见，因为上诉方并不寻求隐私。相反，他们寻求的是对他们关系的公众承认，以及相应的政府福利。我们的判例一贯拒绝诉讼方打着宪法自由的幌子，向州政府要求福利。因此，虽然隐私权判例的确保护了同性伴侣之间的亲密行为，它们并没有提供一个正面的权利要求政府重新定义婚姻，或者要求我们认定传统婚姻法违宪。
3.也许意识到了先例对于他们论点的有限支持，多数法官放弃了最高院在Glucksberg中规定的对于隐含基本权利的审慎态度。多数法官今天的意见事实上逼迫我们驳斥Glucksberg，最高院最重要的实体正当程序的判例。
只有一个判例支持多数法官今天的方法：Lochner。多数法官的意见开始提及上诉方“定义和表达他们的身份“的权利。多数法官后来解释道：“婚姻的个人选择权利隐含于个人自由独立的概念中。”这种对于个人自由的理解让我们回想起了Lochner中的“每个人个体自由的基本权利。”
公平的来说，多数法官并没有说个体自由是完全无限度的。他们所设的边界是和他们所谓的“理性考量”一致的，来源于他们对于“不公正的内涵”的“最新见解。”事实上，今天的决定完全基于多数法官自己对于同性婚姻支持的信念，认为“否认他们的权利会让他们作为一个人感到缺失。”不管这个论调在伦理学上是不是站得住脚，在宪法上来看，它的基础和Lochner中裸露的政策偏好毫无两样。
多数法官意识到了今天的判例并不是第一次最高院被要求审慎的来决定一个基本权利。我们同意。最高院在Lochner溃败之后就意识到了对于隐含基本权利的审慎的重要性。今天，多数法官再次忘记了这点，将Lochner时代的巨大错误又重新犯了一遍。
今天多数法官的意见很快产生的问题就是，州是不是可以保持婚姻是两个人之间结合的定义。虽然多数法官随机的把“二”这个数词家了进来，但是他们完全没有解释为什么“二”这个婚姻的核心定义可以被保持，而“男女”的核心定义却不能。从历史和传统的角度来看，从异性变成同性的跨越比从两个人变成许多人的跨越更大，毕竟后者在世界许多文化都存在。如果多数法官愿意做比较大的跨越，很难看出为什么他们不愿意做小的那个跨越。
我们会很震惊的发现，多数法官的大多数论断同样可以用在群婚上。如果“两个男人或者两个女人结婚在一起的结合有着同样的尊严，”为什么三个人的就没有了呢？如果同性伴侣有宪法赋予的结婚权利因为他们的孩子会少一些意识到自己家庭缺失的折磨，同样的推断难道不适用于三个或者更多群婚的家庭么？如果没有结婚的机会是对于同性恋伴侣的不尊重，那为什么这样的剥夺机会对于群婚家庭就不是不尊重呢？
我并没有想要在所有角度上等同同性婚姻和群婚。也许会有些区别使得两者变得不同。但是如果有的话，上诉方并没有指出这些不同。在口头辩论中，被问到群婚的时候，上诉方说因为州“没有这样的制度。”这正是我想说的：本案中的州同样也没有同性婚姻的制度。 加拿大华人网 http://www.sinoca.com/
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