张维迎谈曾成杰诈骗案:违反天理的立法只是恶法

　　理与法：从吴英案到曾成杰案

　　张维迎

　　去年的亚布力中国企业家论坛年会上，我的演讲从吴英案说起，今天的演讲我要从曾成杰案开始。有人说我去年的演讲对挽救吴英的生命发挥了一些作用，如果确实如此，我感到很欣慰。当然，无论我在今天的演讲中说些什么，对改变曾成杰的命运已没有任何意义。但我确实希望，我今天的演讲能对拯救未来的一些无辜的生命有所帮助。

　　曾成杰因“集资诈骗罪”被秘密处决这件事，在整个中国社会引起了极大的震撼，企业家群体中弥漫着一种“兔死狐悲”的气氛。是啊，我们生活在同一个世界、同一个司法体制之下，一想到今天曾成杰所遭遇的不幸某一天可能落在我们任何一个人身上，有谁能没有一点悲凉之痛呢?

　　这种兔死狐悲的情感，实际上就是2000多年前孟子讲的“恻隐之心”，也就是200多年前亚当·斯密讲的“同情共感”(sympathy)。孟子说，恻隐之心，人皆有之。亚当·斯密在《道德情操论》一开始就宣称：人无论多么自私，他的天性中显然会有一些原则使他关心他人的命运，这种本性就是怜悯或同情心，就是当我们看到或想到他人的不幸遭遇时所产生的感情。他接着说，这种情感同人性中所有的其他原始感情一样，绝不是品行高尚的人才具备。最大的恶棍，最顽固的不法分子，也不会全然没有任何同情之心。

　　恻隐之心，同情之心，对我们理解社会的道德和正义具有重要意义。孟子讲，恻隐之心就是仁。亚当·斯密认为，同情心是人类道德的心理源泉。正是别人的喜怒哀乐在我们心目中引起的共鸣使人类有了良知;正是对我们心中的那个公正的旁观者、那个伟大的法官和仲裁者的情感的尊重使我们有了正义。

　　曾成杰被执行死刑后有舆论对他的同情，说明我们社会的良知还没有泯灭。

　　理大还是法大?

　　曾成杰为什么被判处死刑?因为他“犯法”了，至少法院审理后认定是这样。一个问题是，曾成杰当时响应当地政府的号召集资的时候，他是否知道自己是在做违法的事情?这一点我不好猜测。但无论如何，法院不会因为一个人的无知而免除他的罪行，尽管法官在量刑的时候会对此有所考量。我更关心的问题是，即使他真的犯了法院判决时所依据的那种法律，并且是明知故犯，对他的惩罚就是正义的吗?

　　要回答这个问题，我们需要理解法与理的关系。十年前我曾提出这样一个分析框架：衡量一种行为是否该做，有两个标准，一是合理不合理，二是合法不合法。这样，我们所有做的事情可以划分为四种类型：第一类是既合理又合法，第二类是合理但不合法，第三类是合法但不合理，第四类是既不合理也不合法。在一个正常的社会，基本上都是第一类和第四类，也就是合理的就是合法的，不合法的也就是不合理的。此时，人们做选择相对容易，遵守法律也就是遵守正义。但在像我们这样的社会，属于第二类和第三类的事情很多，有时其比例甚至超过第一类和第四类。这就是生活在我们这个社会的人面临的困境，也是我们之所以要改革的原因。

　　这里讲的“法”当然是指政府制定的法律，中国人传统上称为“王法”、“律法”，学术上叫“人定法”(positive law)或立法法(legislative law)。一件事合法不合法是相对清楚的，至少政府官员和法官认为是清楚的。

　　这里的“理”是什么?就是中国人讲的“天理”、“公理”、“道理”、“天经地义”，学术上叫“自然法”(natural law)。自然法在西方也被称为是上帝的法(the law of God)、理性之法(the law of reason)。它们是良知、正义、德性的基本含义。

　　所谓天理或自然法，就是人类以理性和情感所发现的为了人类的生存和发展所必须的最一般的戒条或法则。如：杀人偿命、借债还钱、知恩图报、言而有信、每个人都有保全自己生命和追求幸福的权利，等等。

　　理大还是法大?当然是理大。理(自然法)是人类的集体智慧，是历史中自然演化形成的，是被人们普遍认可的，它与人的本性相符，反映在人的良知中。法(人定法)是政府制定的，组成政府的人与普通人一样，有自私之心，有偏袒亲朋故旧的倾向，有无知和傲慢的特性，有情绪化的时候。如果法律不受天理的约束，不以天理为准则，任何的法律都是“合法的”，就会导致不正义的法律，甚至“合法的暴政”。

　　理大于法意味着只有符合天理的法律才具有正当性(legitimacy)，才应该得到遵守。人类之所以需要政府制定的法律，是因为天理(自然法)有些模糊性，操作起来有难度。也就是说，人定法应该是自然法的具体化和可操作化，而不是对自然法的否定。打个比方，即使我们都知道开车要靠右行，但如果马路上不划中间线，要判决谁违规了就比较困难。但如果政府把中间线划得太靠左或太靠右，以致某个方向行驶的车辆不越线就不可能通行，这样的规则就是不合自然法的，不可能得到遵守。

　　从古到今，理大于法扎根于每个人的基本意识中。日常生活中，人们最鄙视的是不讲理的人，而不是不守法的人。比如说，我们说“有理走遍天下，无理寸步难行”，而不说“有法走遍天下，无法寸步难行”。

　　自然法(天理)的三条基本准则

　　自古以来，自然法就活在人们心中。但自然法的表述和论证，则是思想家的工作。英国启蒙思想家大卫·休谟在《人性论》一书中总结了三条基本的自然法则。第一条是稳定财产占有的法则，也就是私有产权的不可侵犯性。这一条来自人类对生存、安定和和平的需要，以及可用于满足这种需要的资源的有限性，它避免了所有人对所有人的战争和相互残杀(害命通常因谋财引起)，使人们可以和平相安，因而是最重要的自然法。第二条是根据同意转移所有物的法则，也就是自愿交易、自由签约权。财产的最初所有者通常不是能给其带来最大价值的人，自愿交易可以使财产的价值最大化，合作双赢成为可能。任何通过暴力手段强制他人交出财产是违反自然法的，除非这种暴力是为了惩罚违反自然法的人。第三条是履行许诺的法则，也就是人要言而有信。人类的大部分合作都以言辞表示开始，以行动 (履约)结束。如果人们言而无信，就不可能有合作的行动，人类的进步也就没有可能。

　　这三条自然法或天理也就是通常讲的正义的基本含义，违反了其中的任何一条，也就违反了正义原则。如哈耶克所指出的，所有发达的法律秩序的主要特征，都极其相同，都可以说只是对这三项基本自然法所做的详尽阐释。

　　以此来看，曾成杰的融资和商业活动并没有违反自然法。他没有使用暴力和欺诈手段获得别人的财产，融资活动是当事人之间自愿的交易行为;他也没有违反自己当初的许诺，即使在政府政策改变之后，他仍然与出资人重新谈判达成新的还款协议。相反，政府的行为却实实在在违反了这三条自然法则。在法院判决之前政府就剥夺了他的资产并在未经本人同意的情况下就将其转移给政府自己的企业，违反了第一条自然法则;政府不允许他执行与出资人达成的还款协议，违反了第二条自然法则;政府一开始鼓励和支持他向民间筹集资金，后来出尔反尔，宣布他是非法集资，违反了第三条自然法。加拿大华人网 http://www.sinoca.com/