遇害被动出击 不属聚众斗殴
从法学理论上分析，为了防止自身将要遭受对方多人侵害，而邀约多人准备器械防身的行为，存在构成聚众斗殴罪的可能。
从司法实践分析，到底是构成聚众斗殴还是正当防卫，必须结合具体的后续行为进行综合判断。实践中，有时人的防卫意图、斗殴意图可能同时存在，也可能相互转化。不能仅以前期邀约多人准备器械，就判断属于犯罪。前期邀约行为如没有后续行为，就不具有刑事可罚性。
从具体案例分析，因为聚众斗殴罪是从原流氓罪分化而来，主观意图上往往是基于不良动机。如果的确是己方在被对方侵害后被动地使用准备好的器械出击，只要不存在防卫挑拨，就不应认定为聚众斗殴。
根据无罪推定的原则，即使行为人防卫和互殴的想法共存，在确无足够证据排除存在正当防卫想法的情形下，不应判处行为人构成犯罪。对行为人主观意思的判断必须慎而又慎。
北京市律师协会刑法专业委员会委员、副秘书长柳波
准备刀具应战 防卫动机不纯
一审判决之所以认定何强等人不属于正当防卫，可能基于两点理由：
一是没有防卫目的。正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。而本案何强等人明知他人可能来闹事，仍积极“应战”。这种行为，对社会是有危害性的。如果报警处理，人员受伤、财物毁损的后果就不会发生。从录像看，忠发公司办公室的窗户是可以看得到“光头”等人持刀聚众来寻衅的。此时，何强等人本应把门堵上，立即报警。何强积极“应战”的主观心态，带有逞强斗胜的性质，并不是单纯的保护国家、集体或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。
二是防卫不适时。防卫应当在不法侵害正在发生之时，具有紧迫性特征。而本案中，何强等人在可以避免冲突的情况之下仍直接“应战”，不符合正当防卫的条件。
本案中，如果歹徒突然冲进来见人就砍，何强从公司厨房拿起菜刀将歹徒制服甚至砍死，都属正当防卫。但是如果在办公场所准备刀具，又组织人员等人家上门打仗，显然不属于正当防卫。目的正当，防卫适时，程度适当，才是正当防卫的根本。
本案事实不清之处可能在于：是什么样的矛盾让双方一言不和就刀来刀往？如果矛盾巨大，斗殴的可能性就更大。如果只因一点小事就聚众持刀上门闹事，那么何强等人就有防卫性质。
浙江省律师协会刑事业务委员会副主任兼秘书长，浙江靖霖律师事务所主任徐宗新
【链 接】
根据我国刑法，正当防卫的认定必须满足五个要件：1.有实际的不法侵害存在；2.不法侵害必须正在进行；3.防卫目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害；4.防卫行为必须针对不法侵害人进行；5.防卫行为没有明显超过必要限度。加拿大华人网 http://www.sinoca.com/
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