时寒冰:为何钉子户住的都是违章建筑?

　　无数的拆迁悲剧，基本都有一个共同点：他们的房屋大都属于“违章建筑”。事实上，相当一部分“违章建筑”并不违章，比如，一些“违章建筑”原来就与村委会签订了建房协议，为何还违章呢？

　　其一，“农民集体”的虚化。

　　早在2006年2月，笔者就曾在《上海证券报》发表了一篇题为《如何防止征地异化为掠夺》的文章，指出：土地产权不明，则是征地异化为掠夺的另一重要因素。道理很简单，既然土地本不属于农民，既使强征他们又如何维权？我国《土地管理法》规定：“城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地，自留山，属于农民集体所有。”法律最讲准确、严谨。但此处一个“属于农民集体所有”把水彻底搅浑。“农民集体”指的是谁？到

　　底是农民还是集体？如果说属于农民，农民一不能进行土地交易，二不能将土地抵押融资，产权残缺不全。如果说属于集体，根据《村民委员会组织法》的规定，村委会仅仅是一个自治组织，无法赋予其所有权身份。那么，“集体”到底是谁？

　　于是，与村委会签订的任何协议，随时都可以宣布无效。根据法律，只有与“农民集体”签订的才算有效，而国内实际上并没有这个主体，法律的这个明显漏洞至今未见修改，难道不奇怪吗？

　　其二，趁着土地性质的变迁移花接木。

　　根据法律规定：“城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。”问题出来了，有些地方本来是农村，但一挂牌被“城市化”了（比如县改为某个市的区），于是，原属于一个虚拟的“农民集体”的土地一下子变成了“城市市区的土地”，于是，在这上面建造的任何房屋都瞬间变成了违章建筑——说你违章就违章。看起来很荒谬，但现实的荒谬往往是没有道理可言的。值得一提的是，这种“违章”在“新闻通稿”中体现得更充分，多用于蒙人。中国的法律真的很神奇，有时候用现在制定的法律去裁定以前的行为（一般不会追溯到清末），有时候用很古老的早应该被淘汰的法律去裁定现在的行为。比如，被火车撞死补偿粮票和150元之类的规定，至今还在施行1979年7月16日，铁道部、交通部、公安部重新修订的《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》：“伤者住院期间吃饭所需粮票，必须由本人交纳，确无粮票来源的或来源不足的，经铁路公安部门证明，由当地粮食部门给以解决……因伤致残，经济确在困难的，可根据其残废程度，由铁路部门酌情给予一次性救济费50至150元。死亡者，家庭生活确有困难的，由铁路部门酌情给予80至150元火葬费或埋葬费；还可酌情给予一次性救济费100至150元】。我非常担心这部暂行规定一直暂行到1万年后，粮票成了珍贵文物，个别有收藏偏好者通过极端手段变相索取国家的粮票——对于这个可能在未来导致国有资产流失的漏洞，法律制定部门真的应该未雨绸缪。

　　事实上，很多违章建筑本身就可能是合法建筑。以唐·福·珍夫妇的房子为例，根据公开的相关信息，该房建设于1996年，与村委会签订了相关协议，而且提交了相关补办的手续，但由于某官员因腐败案被抓，相关手续被拖延。有关部门根据《中华人民共和国城乡规划法》确定其为违章建筑。这里面存在着几个问题：1）《中华人民共和国城乡规划法》是自2008年1月1日起才开始施行的。2）当时不存在什么城乡规划问题，无法根据规划来证明其房屋违章，换句话说，其建筑物是合法的。3）强拆其房屋依据的《城市房屋拆迁管理条例》是2001年才施行的！因此，一些地方认定某个建筑合法，实际上是先入为主的，即先判定你是违章，然后再找证据。

　　其三，“省钱”或“掠夺”动机。

　　根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定：“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。”有这个规定，把建筑物定性为违章建筑的冲动为何如此强烈，就无须多言了。

　　其四，滥用“公共利益”。

　　我国《物权法》制定了以“征地三原则”为核心的征地制度，强调“为了公共利益的需要”和“依照法律规定的权限和程序”方可征地的原则，而事实上，大量土地征用是为了商用，是为了满足开发商都少数既得利益集团的利益，并非公共利益。但关键的问题在于，是不是为了公共利益，往往是由强势的权力部门说了算的。这样导致的结果是：几乎所有的拆迁，都被冠以“公共利益”的名号，但他们的背后往往都站着为逐利不择手段的开发商和权力部门。实际上，如果真的为了公共利益，强势者倒没有必要那么穷凶极恶了。

　　我在上海证券报撰写的评论《如何防止征地异化为掠夺》中指出：“近年来，相当一部分征地并非为了公共利益，而是为了满足特殊利益共同体的私利，一些地方政府将低价征来的土地转卖给开发商，从中牟取暴利，公众并未从中受益。所谓公共利益，不过是权贵资本掠夺链条中的丑陋一环。应该认识到，倘若征地并非为了公共利益，地方政府就不能强制征地，而应该作为市场主体的一方，与被征地农民展开平等谈判，商定市场价格后，实行征地。也就是说，非公共利益的征地行为，其运作应走市场化的道路，而不能动用公权力，进行强制性征地或者掠夺性征地。土地产权不明，则是征地异化为掠夺的另一重要因素。道理很简单，既然土地本不属于农民，既使强征他们又如何维权？”

　　这似乎又回到了第一个问题上。

　　其五，恶法。

　　《城市房屋拆迁管理条例》是2001年6月6日，由国务院第40次常务会议通过，自2001年11月1日起开始施行的，而这部条例明显与我国《宪法》、《物权法》相抵触，是一部应当废除的法律。最基本的一点是，根据《宪法》、《物权法》的基本规定，应该先对房屋征收、补偿，然后再拆迁，而《城市房屋拆迁管理条例》却授权给权力部门在未依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可。而且，任何补偿都应该在拆迁之前完成，而拆迁条例却把事前应该做好的补偿后移，即把补偿后移倒拆迁阶段。因此，我们经常看到权力部门用推土机围着“违章建筑”与房屋产权所有人“谈判”，这种明显不对等的谈判经常演变成赤裸裸的威胁甚至围剿。如果遵照《宪法》、《物权法》的基本原则，补偿不完成就不能拆迁，那么，弱势者的弱势地位或许不那么惨烈，他们在维权时候也不会那么无助和痛苦。

　　拆迁问题上，天平严重向权力向强势者倾斜，源于法律程序的正当性，有关拆迁的一系列问题的裁定都是由行政机关掌控，至于选择让政府拆迁还是向法院申请强制拆迁，已经变成了一种过场或者形式。

　　值得一提的是，这部《城市房屋拆迁管理条例》对违法拆迁的处理之轻，已经到了荒谬的地步。该条例第三十四条规定：“违反本条例规定，未取得房屋拆迁许可证，擅自实施拆迁的，由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁，给予警告，并处已经拆迁房屋建筑面积每平方米20元以上50元以下的罚款。”房屋拆迁管理部门本身就是一个常见的违法大户，经常在各种拆迁命案中大显身手，自己处罚自己根本行不通。而且，即便处罚，“每平方米20元以上50元以下的罚款”也犹如用鸡毛掸拷打犯人，看起来很用力，对方只是享受了免费按摩罢了。还有一点：这个“每平方米20元以上50元以下的罚款”并未规定补偿给被拆迁户，也就是说，被拆迁户回家一看房子没了，除了痛哭流涕，几乎无可奈何。

　　而且，该条例第十六条规定：“……当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”也就是说，在被拆迁户打官司的时候，哪怕这个货币补偿极其不合理，甚至只是象征性的一点，他的房子也随时会消失。在这种情况下，他还如何维权？虽然，钉子户的存在——假如房屋不拆除，会与周围的现代化建筑格格不入，付出了一定的“成本”，但是，这种成本却对应着公民权利受到尊重，对应着免除恐惧的自由，这将促使强势者尊重弱者，使我们的社会更加和谐。这种价值，岂止是豪华建筑所能比得了的？实际上，任何一个国家都应该有容忍钉子户存在的制度和宽容。一座破败的房屋，虽然煞了风景，但是，却代表着一种进步，有时候，它比一座豪华大厦更显出震撼之美。为什么当今的城市建筑越来越漂亮，而人们的幸福指数却不高，压力却日渐提高，如果了解一下被拆迁者的辛酸，或许，我们更能直观地找到答案。从某种程度上来说，钉子户的存在也是社会进步的一个标志。著名的重庆钉子户在和解中解决，就是一种令人欣慰的进步，可惜的是，这种完美结局很难再看到。

　　总之，与《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》一样，《城市房屋拆迁管理条例》无疑是一部危害社会稳定的恶法，它在放纵强势者对被拆迁户肆意掠夺的同时，也严重背离了中央倡导的促进社会和谐的宗旨，应当废止。本人坚决支持北京大学五位教授建议人大审查《拆迁条例》的做法，呼吁尽早废除恶法，尊重公民权利，促进社会和谐。我们一起同行！